Impedimento de licitar: A pena capital para empresa licitante
Divulgamos aqui a publicação da instrução normativa nº 01 que define critérios na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar, no âmbito da Presidência da República. Há uma grande chance de que os parâmetros definidos nessa normativa sejam utilizados pelos demais órgãos da Administração Federal, seja por analogia ou por publicação de instruções normativas próprias. Diante da gravidade dessa penalidade é importante conhecer suas consequências.
O impedimento de licitar é a sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, sendo aplicável somente às licitações do tipo Pregão Presencial ou Pregão Eletrônico
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
O entendimento do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2.242/2013, e da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Advocacia Geral da União, no Parecer 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, é que a referida penalidade tem abrangência ao âmbito interno do ente federativo responsável pela aplicação. Por exemplo: se a penalidade é aplicada pelo INSS, a empresa não pode participar de licitações ou contratar com nenhum órgão da Administração direta ou indireta da UNIÃO.
A Administração Pública Federal, através do Acórdão 754/2015-Plenário do Tribunal de Contas da União, iniciou uma verdadeira caça às bruxas às empresas licitantes. As empresas estão sendo penalizadas por erros, equívocos (erro de digitação, perda de um prazo (minutos) no Pregão Eletrônico, lances com valores acima dos estimados na licitação, entre outros), mesmo não havendo dolo ou intenção de fraudar.
Por que essa sanção é tão gravosa a ponto de ser considerada uma “pena capital” à empresa licitante? Simplesmente porque os seus reflexos são tantos que podem resultar no fechamento da empresa.
O primeiro reflexo é, logicamente, não poder participar de nenhuma licitação de nenhum órgão da União. O segundo reflexo é não poder ser contratado em licitações que foram vencidas antes da publicação da penalidade. O terceiro reflexo é o cancelamento de todas as atas de registros de preços, de acordo com o artigo 20, do Decreto nº 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços. O quarto reflexo é a impossibilidade de prorrogação dos contratos de serviços de execução contínua.
Para que seja possível a visualização de todo o reflexo negativo dessa penalidade, imagine uma empresa que possui as seguintes contratações com órgãos da União:
a) Contrato de serviços contínuos iniciado em dezembro de 2014, já renovado duas vezes, que deve ser renovado novamente em dezembro de 2017.
b) 10 atas de registro de preços com término de vigência durante o ano de 2018, de licitações vencidas no ano de 2016 e 2017.
c) 3 licitações que foi vencedora, mas ainda não assinou o contrato.
Em paralelo, a empresa foi penalizada com a sanção do artigo 7º da Lei do Pregão pelo prazo de 3 meses, de 01/11/2017 até 31/01/2018, por ter se equivocado na cotação de um produto e ter sido desclassificada de um pregão eletrônico. Neste caso, a empresa não poderá renovar o contrato de serviços contínuos, terá todas as atas de registro de preços canceladas e não poderá assinar os contratos das licitações que se sagrou vencedora antes de ser sancionada, e só será contratada se a Administração convoca-la após o fim do prazo de sanção.
Veja-se que a penalidade de impedimento de licitar e contratar, por mais que pareça ser proporcional por ter sido aplicada por 3 meses, quando poderia ser sido aplicada por até 5 anos, tem reflexos que ultrapassam o período da sanção e pode levar a empresa à falência. No exemplo acima exposto, a empresa, após perder todos seus contratos, iniciaria a participação em licitações somente em fevereiro de 2018, demorando meses ou até mesmo anos para recuperar seu faturamento.
Evidente que, por atingir todo o ente e não somente o órgão que a aplicou, a penalidade de impedimento de licitar e contratar é demasiadamente gravosa, não atendendo ao caráter pedagógico e desconsiderando a função social da empresa, que é gerar empregos. Deve-se frisar que não está se defendendo a impunidade de empresas licitantes que dolosamente atrapalham os certames ou são irresponsáveis com as obrigações assumidas, pois, para isso haverá comprovação através de processo administrativo. O que precisa ser considerado é a gravidade das consequências da penalidade imposta diante de pequenos equívocos ou atitudes livres de má-fé, com evidente abuso de poder do servidor responsável pela aplicação da penalidade.
Entendemos, portanto, que essa penalidade deve ser utilizada somente em casos de conduta dolosa e extremamente reprovável. Para casos em que não se observa o dolo, a Administração deve prever nos editais a aplicação das sanções do artigo 87, da Lei 8.666/93, utilizando a teoria do diálogo entre as fontes, muito bem tratada no Parecer nº 05/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos, da Advocacia Geral da União.
